La Comunidad de Madrid tiene previsto un tipo reducido en el ITP del 4% para el caso de compra de una vivienda habitual por una familia numerosa. Sin embargo, el problema viene cuando en el momento de adquirir la vivienda el tercer hijo que da derecho a ser familia numerosa, todavía está en gestación. En esos casos, la Administración venía negando la aplicación del tipo reducido, por considerar que en el momento de la compra de la vivienda todavía no se era familia numerosa.

Nuestro Socio Director, José María Salcedo Benavente, abogado especialista en litigación tributaria, comenta esta cuestión en Confilegal. Y ello, en relación con una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que le ha dado la razón y admitido la aplicación del tipo reducido en el caso descrito.

El caso planteado ante el TSJ de Madrid

Según se refiere en Confilegal, en el caso planteado el problema «surge el 21 de enero de 2019, fecha en la que el matrimonio, casado en separación de bienes, decide comprar una casa a medias. Presentaron una autoliquidación por ITPO y se les aplicó un tipo impositivo del 6% del precio pactado. Pero solicitaron rectificar sus autoliquidaciones porque el 25 de enero de 2019 había nacido su tercer hijo, con lo cual, pasaban a ser familia numerosa. Sin embargo, tal petición fue denegada, por lo que interpusieron reclamaciones económicas administrativas.»

Finalmente, y ante la desestimación del TEAR de Madrid, José María Salcedo interpuso recurso contencioso-administrativo ante el TSJ de Madrid, en el que alegó el artículo 29 del Código Civil, y los efectos favorables que para el nasciturus y para la familia numerosa suponían la aplicación del tipo reducido. Y es que, aunque ese tercer hijo no era sujeto pasivo del impuesto, iba a disfrutar igualmente de la vivienda adquirida.

Además, indicó que la Comunidad de Madrid tenían en cuenta a hijos no nacidos a efectos de becas para escolarización en primer ciclo de educación primaria en centros privados. Y también hizo referencia a las Medidas Generales de Apoyo a las Familias de su Estrategia de protección a la maternidad y paternidad y de fomento de la natalidad y la conciliación 2022-2026. Y es que, en la medida número 57, se afirma que «el concebido se considerará como nacido y como un miembro más de la unidad familiar a todos los efectos que sean beneficiosos para el niño o niños todavía no nacidos, la madre gestante o la unidad familiar en la que se inserten ambos.»

La sentencia del TSJ de Madrid de 28-6-2024

Finalmente, el TSJ de Madrid ha dado la razón a nuestro Socio Director. Ello, resaltando la plena aplicación del artículo 29 del Código Civil, cuando dispone que «al concebido se le tendrá por nacido a todos los efectos que le sean favorables».

Por ello, consideran los magistrados que se le debía considerar nacido en la fecha de devengarse este impuesto y a los efectos de su importe. Y en cuanto a la alegación de la Comunidad de Madrid de que la aplicación del tipo reducido no era un efecto favorable para el nasciturus, al no ser el sujeto pasivo del ITP, afirma el TSJ que «Se trata de una bonificación para la familia numerosa y beneficia a todos, aunque hayan de gestionarla los administradores del patrimonio familiar.”

Una sentencia que «abre la puerta a reclamar»

Estamos, en opinión de José María Salcedo, ante una sentencia que «abre la puerta a reclamar la devolución del impuesto pagado de más en la Comunidad de Madrid, cuando éstos se encuentren en el supuesto descrito, y no aplicaron en su día el tipo reducido referido. Además, si aplicaron el tipo reducido directamente, considerándose familia numerosa, y la Comunidad regulariza ahora su situación, la sentencia comentada posibilita oponerse a la liquidación que se dicte, presentando el oportuno recurso.»

Además, al aplicarse normativa estatal, como es el Código Civil, se trata de una sentencia que puede ser invocada ante otros Tribunales Superiores de Justicia.

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