5 cuestiones que debes tener en cuenta al hacer la declaración de IRPF, si estás divorciado

Jose María Salcedo

Abogado especialista en Litigación Tributaria

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Estamos en los últimos días de la declaración de IRPF, y hoy quiero prestar atención a los contribuyentes divorciados. Ello, teniendo en cuenta que, desafortunadamente, las rupturas matrimoniales están a la orden del día, y cada vez son más los contribuyentes que tienen que tener en cuenta esta situación personal a la hora de confeccionar su declaración de IRPF. En concreto, éstas son las cinco cuestiones a tener en cuenta en la declaración de IRPF, en caso de divorcio, para obtener un interesante ahorro fiscal, y evitar problemas con Hacienda.

Cómo seguir aplicando la deducción por inversión en vivienda en caso de divorcio

Si estás divorciado, y adquiriste tu vivienda habitual antes del 1-1-2013, puedes seguir aplicando la deducción por inversión en vivienda, si te encuentras en cualquiera de estas dos situaciones.

La primera sería la del contribuyente que se ve obligado a abandonar la vivienda habitual por decisión judicial, pero que debe seguir contribuyendo a pagar el préstamo hipotecario. Pues bien, en esta situación, y a pesar de no habitar ya la vivienda, la normativa del IRPF permite a estos contribuyentes divorciados seguir aplicando en su declaración de IRPF la deducción por inversión en vivienda habitual. Ello, siempre que la vivienda siga siendo la habitual para su excónyuge e hijos.

La segunda situación es la del contribuyente que con motivo del divorcio se adjudica la vivienda habitual, pasando a asumir el pago de la hipoteca. Pues bien, aunque podría pensarse que este contribuyente sólo puede aplicar la deducción por inversión en vivienda por el 50% de la misma que adquirió antes del 1-1-2013 (y no por el adquirido posteriormente, con motivo del divorcio), esto no es así.

Y es que una reciente resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), de 1-10-2020, unificó el criterio que debe seguir la Administración en estos casos, en el siguiente sentido: «en caso de extinción de un condominio sobre la vivienda habitual a partir del 1 de enero de 2013, si una de las partes obtiene el 100% de la vivienda, tendrá derecho a aplicarse el 100% de la deducción por adquisición de vivienda habitual siempre que se hubiera aplicado en un ejercicio anterior a 2013 dicha deducción en el porcentaje correspondiente a su participación en el condominio.»

No obstante, el TEAC fija ciertos límites a la hora de aplicar la deducción por inversión en vivienda, que deberán respetar los contribuyentes. Así, el comunero que adquiere la parte de propiedad que le faltaba, no podrá aplicar una deducción mayor a la que le hubiera correspondido al otro copropietario, si la extinción de condominio no hubiera tenido lugar.

Pero cumpliendo, lo anterior, no habrá problema en que pase a aplicar la deducción por el 100% del préstamo hipotecario pagado en el ejercicio.

Tributación de la pensión compensatoria, y cuestiones dudosas que puede plantear

Cuando el divorcio supone que uno de los excónyuges quede en una situación de desequilibrio económico en relación con la posición del otro, y con ello se empeore la situación que tenía con anterioridad al matrimonio, tendrá derecho a una pensión. Ésta se fijará en la resolución judicial de separación o divorcio, o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario.

Pues bien, sobre el papel la tributación de esta pensión no genera excesivas dudas a los contribuyentes. Así, su cobro supone la obtención de rendimientos del trabajo para el cónyuge que percibe la pensión. Y, para el que le paga, existe la posibilidad de reducir la base imponible (artículo 55 de la Ley del IRPF), sin que dicha base imponible pueda resultar negativa como consecuencia de esta disminución. Por ello, el remanente, si lo hubiera, reducirá la base imponible del ahorro sin que la misma, tampoco, pueda resultar negativa como consecuencia de dicha disminución.

Pues bien, puede ocurrir que la sentencia especifique la obligación de pago, pero sin distinguir qué parte corresponde a pensión compensatoria, y cuál a la pensión de alimentos. En esos casos, normalmente los Tribunales consideran que a las cantidades percibidas hay que darles el tratamiento fiscal de pensión de alimentos. Ello, por entender que la pensión compensatoria no concurre en todos los supuestos de separación y divorcio. Por tanto, su inclusión en el convenio regulador ha de gozar de la suficiente precisión y claridad para que no deje lugar a duda de su razón de ser.

Sin embargo, otros Tribunales optan por dividir la cantidad total entregada entre las personas receptoras de dicha cantidad (esposa e hijos no emancipados). Y, del resultado de tal división, la parte proporcional correspondiente a la esposa es la que será considerada pensión compensatoria, y podrá ser objeto de reducción de la base imponible regular del Impuesto.

No estamos ante una cuestión baladí… Y es que para el perceptor (los hijos, en caso de alimentos), la renta estará exenta. Mientras que ya vimos que la pensión compensatoria es rendimiento del trabajo para el excónyuge que la percibe.

Para el pagador, el pago de alimentos permite aplicar las especialidades por alimentos. Pero no podrá reducir toda su base imponible, como cuando abona una pensión compensatoria. Sino que el importe de los alimentos pagados se someterá a gravamen en su declaración de forma separada, con el fin de limitar la progresividad de las escalas del impuesto. Por ello, en estos casos el pagador sale perdiendo si se considera que lo abonado son alimentos, en lugar de una pensión compensatoria.

Indicar, por último, que sólo serán objeto del tratamiento fiscal comentado los alimentos, o la pensión compensatoria, pagados por decisión judicial, que establecerá su importe. Por tanto, si un contribuyente divorciado abona voluntariamente un importe superior, estaremos ante una liberalidad que no le permitirá aplicar las especialidades por alimentos, ni la reducción de la base imponible antes comentadas.

divorcio

Compatibilidad entre la aplicación del mínimo por descendientes y las especialidades por alimentos, en caso de custodia compartida

Cuando se acuerda la custodia compartida, lo habitual es que ninguno de los progenitores esté obligado a pagar alimentos. Sin embargo, esto no es así en todos los casos. De hecho, existen supuestos en los que el Juzgado puede imponer la obligación de pagar alimentos, en un régimen de custodia compartida. Ello ocurrirá cuando haya una desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.

La duda es, por tanto, si en estos casos es posible compatibilizar la aplicación del mínimo por descendientes permitida en el régimen de custodia compartida, con las especialidades por alimentos, que se abonan por el tiempo que los hijos conviven con el otro progenitor.

En estos casos, la Dirección General de Tributos lo tiene muy claro. Así, en resolución V2576-18, de 20 de septiembre, declaró que, si “existe guarda y custodia compartida respecto al hijo en común, el consultante no puede aplicar en ningún caso las especialidades aplicables en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos recogidas en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto.”

Sin embargo, son dos los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ) que discrepan de esta interpretación. Por un lado, el TSJ de Andalucía, en sentencia de 8-10-2020 (recurso 715/2019), considera que “ambos beneficios como es lógico no se pueden aplicar simultáneamente, pero sí se pueden suceder en el tiempo dadas las cambiantes situaciones que durante la anualidad se producen en el régimen de contribución al sostenimiento de los hijos, siendo así que ambos sistemas de manutención por convivencia o por prestación alimenticia, caso de no convivencia, tienen respuesta benéfica en la regulación del impuesto, en forma de mínimo exento en el primer caso, y en forma de escalas reducidas de gravamen para los alimentos.”

Todo ello, para concluir que “la interpretación de la norma que propone la Administración tributaria se configura como medida desincentivadora del régimen preferente de custodia compartida que el legislador ha impulsado como instrumento indicado para el mejor desarrollo moral de los hijos, y fórmula para la distribución homogénea entre progenitores de las cargas propias de la crianza de los hijos…”

A favor también de la compatibilidad entre ambos beneficios fiscales se ha pronunciado también el TSJ de la Comunidad Valenciana en sentencia de 18-10-2022. Por ello, puede afirmarse que hay sobrados motivos para discrepar del criterio de Hacienda, y pelear por la aplicación de ambos beneficios fiscales.

Obligación de tributar por la ganancia o pérdida patrimonial en caso de extinción de condominio tras el divorcio

Es habitual que, con motivo del divorcio, los bienes que eran comunes del matrimonio se adjudiquen a uno u otro de los excónyuges. Hacienda siempre ha considerado que dichas adjudicaciones daban lugar a ganancias o pérdidas patrimoniales en el IRPF cuando se actualizase el valor de los bienes. Es decir, si un inmueble se adquirió conjuntamente por 100.000 euros (50.000 euros cada cónyuge), y cuando se adjudica se valora en 200.000 euros, habría una alteración patrimonial porque el cónyuge que entrega el inmueble recibiría una compensación en metálico de 100.000 euros, que es superior al valor inicial de su participación en el inmueble.

Finalmente el Tribunal Supremo, en sentencia de 10-10-2020, se ha decantado del lado de Hacienda. Ello, fijando como doctrina de interés casacional la de que «en los casos de división de la cosa común respetando la cuota de participación no hay alteración patrimonial, pero sí la habrá en los casos en que se produzca una actualización del valor del bien recibido, como ocurre cuando el copropietario recibe una compensación en metálico por un importe superior a la cuota que le correspondía en el condominio.»

Por ello, conviene tener muy en cuenta este criterio en el IRPF, para evitar que Hacienda regularice la declaración presentada por el contribuyente que recibió la compensación en metálico, imputándole una ganancia patrimonial.

La vivienda no pierde el carácter de habitual, a pesar del divorcio

Por último, interesa referirse a una reciente del Tribunal Supremo, que es muy favorable para los contribuyentes que tuvieron que abandonar su vivienda habitual con motivo del divorcio, al ser atribuido su uso a su exmujer e hijos, y que no han podido venderla hasta mucho tiempo después.

Como se recordará, la normativa del IRPF considera que la vivienda pierde el carácter de habitual una vez transcurren dos años desde que se deja de vivir en ella. Por ello, el criterio de Hacienda era el de que, cuando el contribuyente divorciado finalmente lograba vender la que fue su vivienda habitual hasta el divorcio, si habían pasado más de dos años desde entonces (algo muy habitual), ya no podía considerar exenta la ganancia patrimonial obtenida. Ello, porque lo vendido ya no era su vivienda habitual, sino otro tipo de inmueble. Paradójicamente, a su excónyuge, que no dejó de habitar la vivienda en este tiempo, sí se le permitía aplicar la exención.

Pues bien, en sentencia de 5-5-2023, el Tribunal Supremo ha declarado que «en las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del art. 41 bis del RLIRPF [Reglamento de la Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas] se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma.»

Por tanto, mientras la vivienda no haya perdido el carácter de habitual para el excónyuge que no dejó de habitarla, tampoco lo perderá para el otro que tuvo que dejar de vivir en ella, por motivo del divorcio. Estamos ante una gran noticia para los contribuyentes, que puede suponerles un ahorro fiscal.

¿Qué puedo hacer si descubro que he tributado incorrectamente, y he pagado más de lo debido?

Puede ocurrir que estas líneas lleguen aparentemente tarde, cuando muchos contribuyentes ya han presentado su declaración de IRPF. O cuando, quien las lee, descubra ahora que en ejercicios anteriores tributó incorrectamente, y que podría haber ahorrado impuestos si hubiera conocido alguno de los criterios judiciales que se refieren en este artículo.

Pues bien, no hay problema alguno. Y es que, la Ley General Tributaria otorga a los contribuyentes el plazo de cuatro años para rectificar la autoliquidación presentada, y solicitar la devolución de ingresos indebidos.

Por tanto, si descubre que declaró incorrectamente, y que pagó más impuestos de los debidos, lo mejor es que contacte con un profesional especializado en la litigación tributaria, para iniciar cuanto antes una reclamación frente a Hacienda que persiga obtener la devolución de lo pagado en exceso.

Si desea ampliar la presente información, no dude en ponerse en contacto con nuestro despacho haciendo click aquí o bien escríbenos al email: contacto@josemariasalcedo.com

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