El 11 de julio entró en vigor la Ley 5/2026, de reconocimiento del nasciturus en la Comunidad de Madrid, conocida como Ley Ayuso del concebido no nacido. La norma ha generado un debate público notable, como si se tratara de una novedad radical. Pero no lo es. Nuestro Derecho lleva años reconociendo protección al concebido no nacido, tanto en el Código Civil como en normas autonómicas y en la jurisprudencia de nuestros Tribunales. Nuestro Socio Director, José María Salcedo, abogado especialista en procedimiento tributario, lo explica en un artículo publicado en Law And Trends.
¿En qué consiste la Ley Ayuso del concebido no nacido?
El artículo 1 de la ley fija su objeto: asimilar al concebido no nacido al hijo ya nacido, a efectos de los beneficios y derechos que la Comunidad de Madrid reconoce cuando existen hijos, en particular la condición de familia numerosa. A partir de ahora, en Madrid el nasciturus cuenta como hijo para todo lo que le sea favorable a él y a su familia.
La norma crea la figura de la «familia asimilada a la familia numerosa«, que disfrutará de los mismos beneficios que una familia numerosa una vez se acredite, mediante certificado médico, la existencia del bebé en gestación y el resto de requisitos exigidos.
Esta condición de familia asimilada no entra en vigor hasta seis meses después de la publicación de la ley. Sin embargo, las solicitudes presentadas antes de ese plazo y aún no resueltas se beneficiarán igualmente de la asimilación, por lo que la demora no supone una pérdida real del derecho.
El punto negro de la «Ley Ayuso del concebido no nacido»
La ley tampoco cuestiona en principio la existencia del concebido no nacido en función de su semana de gestación: el artículo 2.5 prevé que la Comunidad de Madrid no podrá exigir la devolución de las ayudas si finalmente no se produce el nacimiento. Ahora bien, cuando los beneficios son de carácter económico, la norma sí exige un mínimo de 14 semanas de gestación, tanto para esas ayudas como para el reconocimiento como familia asimilada a familia numerosa.
En opinión de José María Salcedo, es el único punto negro de la ley. El artículo 29 del Código Civil, en el que se apoya toda la construcción jurídica, no distingue según la semana de gestación: el concebido se tiene por nacido para todo lo que le sea favorable, sin más condición que nacer con vida. Habría sido más coherente exigir la devolución de las ayudas si no llega a producirse el nacimiento, en lugar de introducir una distinción por semanas que el propio fundamento civil de la norma no contempla.
El fundamento legal ya existía: el artículo 29 del Código Civil
El artículo 29 del Código Civil dispone que el nacimiento determina la personalidad, pero que el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con vida. Sobre esta base, los concebidos no nacidos ya podían ser llamados a una herencia (artículo 745) o recibir donaciones (artículo 627). Y la norma no cierra un catálogo: se refiere a «todos los efectos» favorables, sin limitarlos.
En el ámbito de la familia numerosa, este precepto se interpreta además a la luz del artículo 39.1 de la Constitución, que obliga a los poderes públicos a asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ese mandato constitucional ya sirvió, por ejemplo, para que la STC 77/2015 reconociera beneficios fiscales a familias numerosas que no disponían del título oficial exigido por la norma.
Una protección que ya existía antes de la Ley Ayuso
La asimilación del concebido no nacido al hijo ya nacido no es ninguna novedad. El propio preámbulo de la Ley Ayuso cita antecedentes: las ayudas de 500 euros mensuales a madres gestantes menores de 30 años, o la contabilización del concebido en la unidad familiar para las becas de comedor escolar y para el criterio de familia numerosa en la admisión a centros educativos sostenidos con fondos públicos.
A nivel autonómico, la Ley 3/2011 de Galicia ya asimilaba el hijo concebido al descendiente, siempre que esa asimilación resultara más favorable, exigiendo certificación médica del embarazo. Y en la Comunidad Valenciana, la ya derogada Ley 6/2009 de protección a la maternidad (Ley Camps) otorgaba a los alumnos con una madre gestante la misma puntuación que si su hermano ya hubiera nacido, en los procesos de admisión escolar. Su derogación en 2017 obedeció a otros motivos: el preámbulo de la ley derogatoria no cuestionó en ningún momento esta previsión, que además había sido avalada por el Tribunal Constitucional.
Lo que ya han dicho los Tribunales sobre el nasciturus
La STC 271/2015 confirmó que la Ley Camps no vulneraba la Ley 40/2003 de Protección de las Familias Numerosas por computar al concebido no nacido, al tratarse de una regla particular amparada en el mandato constitucional de protección a la familia, y no de una modificación general de los requisitos para ser familia numerosa.
En el terreno fiscal, tanto el TSJ de Madrid (sentencia 468/2024, recurso 371/2022) como el TSJ de Cantabria (sentencia 2/2025, recurso 8/2024) han reconocido al nasciturus como miembro de la familia numerosa a efectos del tipo reducido de ITP en la compra de vivienda habitual, aplicando directamente el artículo 29 del Código Civil y el artículo 39.1 de la Constitución sobre la normativa fiscal autonómica, aunque esta no mencionara al concebido no nacido. Tuve el honor de dirigir ambos recursos.
Qué puede cambiar con la decisión del Tribunal Supremo
La cuestión está ahora pendiente ante el Tribunal Supremo. Mediante Auto de 14 de enero de 2026, se admitió a casación la cuestión de si el tipo reducido del 4% en la compra de vivienda habitual para familias numerosas resulta aplicable cuando, en el momento del devengo del impuesto, el sujeto pasivo no es aún titular de una familia numerosa, pero el hijo que le daría esa condición ya está concebido y sobrevive tras el nacimiento.
Conviene notar que esta equiparación se ha planteado ante el Supremo con independencia de la semana de gestación, sin la limitación de las 14 semanas que sí introduce la Ley Ayuso del concebido no nacido. Una hipotética doctrina favorable del Alto Tribunal podría, por tanto, chocar con normativas autonómicas que condicionan la equiparación a esa exigencia temporal.
Si el Supremo falla a favor de esta interpretación, la doctrina podría extenderse a otros tributos estatales o autonómicos que prevén beneficios para la familia numerosa, aunque su texto legal no mencione al nasciturus, tanto en Madrid como en el resto de España. La Ley Ayuso dejaría entonces de verse como una singularidad madrileña, para integrarse en una línea interpretativa que nuestro ordenamiento ya venía construyendo desde hace más de una década.
Puedes leer el análisis completo, con las citas normativas y jurisprudenciales, en Law and Trends.
