La Comunidad Autónoma de Madrid, y otras muchas Comunidades, regulan un tipo reducido del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP) en el caso de la adquisición de vivienda por una familia numerosa. Sin embargo, el problema viene cuando en el momento de comprar la vivienda, el tercer hijo que otorga la condición de familia numerosa y el derecho a aplicar el beneficio fiscal todavía está en gestación.
Así, surge la duda de si lo que cuenta es la situación familiar en el momento del devengo del impuesto, que es cuando se adquiere la vivienda. O de si el posterior nacimiento con vida de ese tercer hijo determina que se le considere miembro de la familia numerosa con carácter retroactivo. Es decir, en una fecha anterior a la de su nacimiento.
Esta situación se me ha planteado con varios clientes en la Comunidad de Madrid, habiendo recibido ya la primera sentencia estimatoria del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, que reconoce la existencia del concebido no nacido (nasciturus), como miembro de pleno derecho de su familia.
Los argumentos planteados ante el TSJ de Madrid
Ante el TSJ de Madrid invoqué en primer lugar, como no podía ser de otra forma, el artículo 29 del Código Civil. Dispone dicho precepto que «El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. Por su parte, dispone el artículo 30 que “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.
Por tanto, el concebido se tendrá por nacido cuando nazca con vida, una vez se produzca su pleno desprendimiento del seno materno. Y ello, para todos los efectos favorables, siendo evidente para mí que la adquisición de la vivienda familiar pagando un tipo reducido era un efecto favorable para el niño en gestación, ya que ése va a ser su hogar a partir de su nacimiento.
Además, y entre otros variados argumentos, se invocó que la propia Comunidad de Madrid tiene en cuenta al nasciturus para conceder becas a sus hermanos. Así, por ejemplo, se hizo referencia a la Orden 883/2020, de 20 de abril, que tiene en cuenta al naciturus para otorgar una beca a otro hermano, a efectos del cumplimiento de renta per cápita.
Además, se hizo referencia a las Medidas Generales de Apoyo a las Familias de su Estrategia de protección a la maternidad y paternidad y de fomento de la natalidad y la conciliación 2022-2026 . Y es que en la medida número 57 se afirma que «El concebido se considerará como nacido y como un miembro más de la unidad familiar a todos los efectos que sean beneficiosos para el niño o niños todavía no nacidos, la madre gestante o la unidad familiar en la que se inserten ambos.»
Sin embargo, frente a todo ello la Comunidad de Madrid consideró que los efectos favorables no eran para el nasciturus, sino en todo caso para sus padres, compradores de la vivienda y sujetos pasivo del ITP, que eran los que se ahorraban parte del impuesto al aplicar un tipo reducido.
La sentencia estimatoria del TSJ de Madrid, con imposición de costas a la Administración
Pues bien, una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid de 28-6-2024 (recurso 371/2022) acaba de darme la razón. Ello, considerando que el concebido no nacido cuenta como miembro de la familia, siempre que nazca posteriormente con vida. Por ello, el TSJ permite en estos casos aplicar el tipo reducido del ITP, aunque el hijo todavía no hubiera nacido en el momento en que se adquirió la vivienda.
Así, considera el Tribunal que «En el presente caso, es la cuestión, si un hijo concebido y no nacido debe considerarse miembro de la familia, a los efectos de esta bonificación. Conforme al artículo 29 del Código Civil, al concebido se le tendrá por nacido a todos los efectos que le sean favorables. En aplicación de este artículo, entendemos procedente considerar al hijo concebido como nacido en la fecha de devengarse este impuesto y a los efectos de su importe. A estos efectos, no entendemos que haya un campo diferente, de lo que beneficia económicamente a los padres y lo que beneficia a este hijo no nacido. Se trata de una bonificación para la familia numerosa y beneficia a todos, aunque hayan de gestionarla los administradores del patrimonio familiar.”
Por ello, reconoce el derecho de mis clientes a aplicar el tipo reducido del 4% por adquisición de la vivienda habitual por familias numerosas previsto en el artículo 29.1 del Decreto Legislativo 1/2010 de la Comunidad de Madrid. Además, la sentencia impone una condena en costas de 2.000 euros a la Administración.
Consencuencias de la sentencia del TSJ sobre el tipo reducido de ITP en Madrid y otras Comunidades Autónomas
La sentencia abre la puerta a reclamar la devolución del impuesto pagado de más en la Comunidad de Madrid, cuando éstos se encuentren en el supuesto descrito, y no aplicaron en su día el tipo reducido referido. Ello, iniciando el correspondiente procedimiento de rectificación de autoliquidación y devolución de ingresos indebidos.
Además, si aplicaron el tipo reducido directamente, considerándose familia numerosa, y la Comunidad regulariza ahora su situación, la sentencia comentada posibilita oponerse a la liquidación que se dicte, presentando el oportuno recurso.
Pero, más allá de la Comunidad de Madrid, la sentencia permite defender la aplicación de tipos reducidos que estén previstos en otras normativas autonómicas. Y ello, teniendo en cuenta que la normativa aplicable e interpretada por el TSJ de Madrid es el Código Civil, por lo que esta misma interpretación puede invocarse en otros Tribunales Superiores de Justicia.
