Un caso clave para las familias numerosas y para la protección jurídica del concebido no nacido
El Tribunal Supremo ha admitido a trámite un recurso de casación referido al ITP del hijo en gestación, que puede marcar un antes y un después en la fiscalidad de las familias numerosas en España. Así lo explica José María Salcedo, Socio Director de Salcedo Tax Litigation y abogado especialista en procedimiento tributario, en un artículo publicado en su blog “David contra Goliat”, alojado en Idealista.
La controversia gira en torno a una cuestión de enorme trascendencia jurídica y social: si el tercer hijo en gestación puede permitir aplicar el tipo reducido del 4% en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP) al comprar la vivienda habitual.
El origen del conflicto: el tipo reducido para familias numerosas
La normativa de la Comunidad de Madrid prevé un tipo reducido del 4% en el ITP para la adquisición de vivienda habitual por familias numerosas. El problema surge cuando, en el momento de la compra, el tercer hijo aún no ha nacido, pero sí se encuentra concebido.
Desde hace años, José María Salcedo viene defendiendo ante los tribunales que este beneficio fiscal debe reconocerse también en estos supuestos, siempre que el nacimiento se produzca posteriormente con vida.
Tal y como expone el propio abogado:
“El hijo concebido debe ser considerado como nacido para los efectos que le sean favorables, conforme al artículo 29 del Código Civil”.
El respaldo de los tribunales… y la llegada al Supremo
Esta tesis ya ha sido estimada en varias sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, así como en sentencias favorables de otros Tribunales Superiores de Justicia como el de Cantabria, o económico-administrativos como el TEAR de Valencia. Sin embargo, también existen pronunciamientos contrarios, como los dictados en Galicia.
Precisamente por esta disparidad de criterios, el Tribunal Supremo ha decidido intervenir y fijar doctrina, admitiendo a trámite mediante Auto de 14-1-2026 el recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid.
La cuestión de interés casacional consiste en:
“determinar si un beneficio fiscal previsto para las familias numerosas (en este caso, tipo reducido del 4% a la transmisión de un inmueble que vaya a constituir la vivienda habitual de una familia numerosa) resulta aplicable cuando el sujeto pasivo, en el momento del devengo del impuesto que grava la operación, no es titular de una familia numerosa, definida como tal en la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, pero el hijo que atribuiría tal condición está ya concebido en ese momento, sobreviviendo tras el nacimiento posterior”.
El nasciturus y los efectos fiscales favorables
El debate jurídico va mucho más allá del ITP. En el fondo, el Supremo deberá pronunciarse sobre si el concebido no nacido puede ser titular de efectos fiscales favorables, una cuestión con profundas implicaciones jurídicas y éticas.
El Alto Tribunal reconoce que, aunque el nasciturus no tiene personalidad jurídica plena, el Derecho moderno avanza hacia el reconocimiento de derechos a entes no personificados, como ocurre ya en otros ámbitos del Derecho tributario.
Tal y como destaca José María Salcedo en su análisis:
“El Derecho evoluciona y reconoce cada vez con más frecuencia nuevos ámbitos de poder a entes carentes de personalidad jurídica”.
Un posible impacto en otros impuestos y beneficios fiscales
La futura sentencia del Tribunal Supremo podría tener un alcance mucho mayor del que inicialmente parece.
Si se reconoce que el tercer hijo en gestación permite aplicar el beneficio fiscal, la doctrina podría extenderse a otras comunidades autónomas, a otros beneficios fiscales para familias numerosas e incluso a otros impuestos, como el IRPF.
Ello abriría la puerta a que muchas familias que no aplicaron en su día estos incentivos puedan solicitar la devolución de ingresos indebidos, una vez acreditado el nacimiento con vida del hijo concebido.
Un caso con una dimensión claramente provida
Más allá del debate técnico, el asunto tiene una evidente dimensión provida, al plantear si el concebido no nacido merece protección jurídica también en el ámbito tributario.
El reconocimiento de efectos fiscales favorables supondría un paso decisivo en la consideración jurídica del nasciturus, reforzando su valor y dignidad desde el momento de la concepción.
Como subraya José María Salcedo, la decisión del Supremo puede influir en los futuros derechos que el ordenamiento jurídico tributario reconozca al concebido no nacido.
Incoherencias administrativas y seguridad jurídica
El artículo también pone el foco en la contradicción existente entre el discurso institucional de apoyo a las familias y la actuación procesal de algunas Administraciones públicas, que continúan recurriendo sistemáticamente las sentencias favorables a los contribuyentes.
Una incoherencia que, en palabras del autor, perjudica la seguridad jurídica de las familias numerosas y genera una innecesaria litigiosidad.
Salcedo Tax Litigation: defensa de las familias frente a Hacienda
Desde Salcedo Tax Litigation recuerdan que muchas Administraciones ponen trabas para la aplicación de este tipo de beneficios fiscales (ITP hijo en gestación), y que muchas familias pierden importantes cantidades de dinero por desconocimiento o por interpretaciones restrictivas de la Administración.
El despacho cuenta con una amplia experiencia en litigación tributaria estratégica, especialmente en la defensa de familias numerosas frente a Hacienda y en la recuperación de impuestos indebidamente pagados.
Las familias que hayan comprado vivienda estando el tercer hijo en gestación —o que no pudieron aplicar beneficios fiscales por este motivo— deberían analizar su caso con un abogado especialista en procedimiento tributario, ya que la futura sentencia del Tribunal Supremo puede abrir una importante vía de reclamación.
