Muchos son los contribuyentes que durante este mes de julio (y hasta el día 31 como fecha tope) se están viendo obligados a presentar la autoliquidación del Impuesto de Solidaridad de las Grandes Fortunas (ISGF), por tener un patrimonio superior a 3 millones de euros. No obstante, las dudas de legalidad y constitucionalidad que genera este impuesto aconsejan su impugnación. Por ello, son legión los que se plantean solicitar la devolución del Impuesto de Solidaridad, siendo muy recomendable que, en el procedimiento a iniciar, se cuente con la asistencia de un profesional especializado en la litigación tributaria y la reclamación frente a Hacienda. En cualquier caso, a la hora de solicitar la devolución, interesa tener en cuenta cinco cuestiones para que la reclamación llegue a buen puerto.

Por qué reclamar… ¿Es inconstitucional el Impuesto de Solidaridad de las Grandes Fortunas?

Muchas son las dudas de constitucionalidad que plantea la exigencia de este impuesto. Prueba de lo anterior son los recursos de inconstitucionalidad planteados por las Comunidades Autónomas de Madrid, Galicia y Andalucía, que en este momento están pendientes de resolución.

Dichas dudas de inconstitucionalidad se concretan, por ejemplo, en la más que discutible forma en que se tramitó y aprobó este impuesto, por la vía de las enmiendas a una proposición de ley que, en sus inicios, no preveía la introducción de este impuesto, sino de dos gravámenes temporales que nada tenían que ver con el mismo, como son el energético, y el de entidades de crédito y establecimientos financieros de crédito. Con ello se hurtó el debate parlamentario para la imposición de este impuesto, vulnerándose los derechos constitucionales como el de representación política y el de autoimposición, previstos, respectivamente, en los artículos 23.1 y 31.3 de la Constitución.

Además, la introducción del ISGF atenta también, previsiblemente, contra el principio de autonomía financiera. Ello, desde el momento en que se ataca frontalmente la estrategia de política fiscal de algunas Comunidades Autónomas que, en ejercicio de su competencia, habían aprobado interesantes beneficios fiscales en relación con el Impuesto sobre el Patrimonio para sus residentes. Y es que, en la práctica, la imposición del ISGF supone la eliminación de los beneficios fiscales que estas Comunidades hubieran aprobado. Y es que, por ejemplo, es indiferente que la Comunidad de Madrid elimine el Impuesto sobre el Patrimonio para todos sus contribuyentes, incluidas las grandes fortunas, si es el Estado al que pasa a gravar dicho hecho imponible mediante el Impuesto de Solidaridad.

En definitiva, las dudas de inconstitucionalidad expuestas, y el hecho de que dos Comunidades Autónomas ya hayan presentado un recurso de inconstitucionalidad contra el impuesto, son un motivo de peso para solicitar la devolución del Impuesto de Solidaridad.

Por qué reclamar… ¿Vulnera el principio de seguridad jurídica la aprobación precipitada del Impuesto de Solidaridad?

Cuestión distinta es la evidente afectación del ISGF al principio de seguridad jurídica. Y ello, teniendo en cuenta que estamos ante un impuesto aprobado a final de año (28 de diciembre), pero que afecta a contribuyentes que, por obligación personal, o real, ya no pueden librarse de caer en las redes del impuesto de Solidaridad (ISGF). Y que elimina, además, cualquier opción de llevar a cabo una adecuada planificación fiscal para suprimir o mitigar los efectos del impuesto.

Pensemos, por ejemplo, en contribuyentes no residentes, que tributarán en el impuesto de Solidaridad por obligación real, al haber adquirido propiedades en España durante el ejercicio 2022. Y que si hubieran conocido los planes del Gobierno, probablemente hubieran invertido en otro territorio. Es lo que les ha ocurrido a estos contribuyentes no residentes que han adquirido durante 2022 propiedades en España, por valor superior a 3 millones de euros, y que ahora se ven obligados a pagar por un impuesto que no entraba en sus planes.

O en contribuyentes que tengan el carácter de residentes en España, por haber pasado más de 183 días en España durante el ejercicio de 2022. Y que pudieran haber variado su residencia, si hubieran conocido a tiempo el nuevo impuesto que pretendía exigir el Estado español.

Estamos, por tanto, ante un tributo trampa, y que a pesar de que ha entrado en vigor antes de que se produzca su devengo instantáneo (31 de diciembre de 2022), ha sido aprobado de forma tan precipitada que ha dejado fuera de juego a muchos contribuyentes. Ello supone en mi opinión una flagrante vulneración del principio de seguridad jurídica que, como se ha indicado, ha hecho saltar por los aires cualquier planificación fiscal de los contribuyentes, a la hora de fijar su residencia, y a la hora de decidir en qué territorio materializar sus inversiones.

Por ello, en mi opinión el ISGF vulneraría el principio de seguridad jurídica contemplado en el artículo 9.3 de la Constitución Española. Y ello es un motivo más para solicitar la devolución del Impuesto de Solidaridad en este primer año de su exigencia.

Por qué reclamar… La discriminación a los no residentes que esconde el Impuesto de Solidaridad

Además, el ISGF esconde también una discriminación respecto a los contribuyentes no residentes que tengan que tributar por obligación real. Es decir, que tributan exclusivamente por los bienes o derechos de los que sean titulares, cuando se encuentren en territorio español.

Pues bien, dicha discriminación se produce desde el momento en que no se permite a estos contribuyentes aplicar el mínimo exento de 700.000 euros que si se aplica a los contribuyentes residentes, que tributan por obligación personal (es decir, por todo su patrimonio mundial). Así se prevé expresamente en el artículo 3, apartado Nueve de la Ley 38/2022 que introduce este Impuesto de Solidaridad.

Curiosamente, el Impuesto sobre el Patrimonio que, precisamente, viene a complementar el ISGF, sí prevé la extensión de este mínimo exento a los contribuyentes no residentes que tributan por obligación real. Así lo prevé expresamente el artículo 28.3 de la Ley 19/1991 cuando dispone que «El mínimo exento señalado en el apartado anterior será aplicable en el caso de sujetos pasivos no residentes que tributen por obligación personal de contribuir y a los sujetos pasivos sometidos a obligación real de contribuir.»

Además, el límite a la cuota íntegra que se prevé en el apartado Doce del citado artículo 3 de la Ley 38/2022, también se hurta a estos contribuyentes no residentes, que tributan por obligación real. Dicho límite consiste en que la cuota íntegra del ISGF, conjuntamente con las cuotas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre el Patrimonio, no podrá exceder del 60% de la suma de las bases imponibles del primero. Pero, repetimos, esto es sólo para los contribuyentes residentes en España que tributan por obligación personal, pero no para los contribuyentes no residentes.

Por tanto, en el caso de estos contribuyentes no residentes existiría un motivo adicional de impugnación, a los ya comentados, que sería el de la posible vulneración de la libre circulación de capitales, prevista en los artículos 63 a 66 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Cuál es el procedimiento a seguir para obtener la devolución del impuesto

Estamos ante un tributo que se autoliquida por los contribuyentes. Por tanto, para obtener la devolución del Impuesto de Solidaridad, los contribuyentes deberán, con carácter previo, solicitar la rectificación de la autoliquidación presentada. En este punto, será conveniente, como se ha indicado, contar con el asesoramiento de un profesional que esté especializado en la litigación tributaria, e interponga habitualmente recursos y reclamaciones frente a la Administración Tributaria.

Dicha rectificación se ha de solicitar ante la Agencia Tributaria (AEAT), que es la Administración a la que corresponde la gestión de este impuesto. Y caso de que dicha rectificación, como parece seguro, sea desestimada por la AEAT, los contribuyentes deberán recurrir tal decisión primero en vía económico-administrativa y, posteriormente, en vía contencioso-administrativa.

Es importante reseñar que para invocar algunos de los argumentos de defensa antes invocados, será necesario solicitar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, o, una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Pues bien, para solicitar el planteamiento de tal cuestión de inconstitucionalidad será necesario esperar a la vía judicial. Y es que ni la Agencia Tributaria, ni posteriormente el Tribunal Económico-Administrativo que conozca de la reclamación que se interponga, tienen competencia alguna para plantear dicha cuestión de inconstitucionalidad.

Del mismo modo, tanto la Administración como los Tribunales Económico-Administrativos carecen de la competencia para plantear cuestión prejudicial ante el TJUE, como así declaró este Tribunal en sentencia de 21-1-2020. Por tanto, para solicitar el planteamiento de tal cuestión prejudicial será necesario también esperar a la vía judicial, no pudiendo evitarse o saltarse la vía económico-administrativa, como recientemente ha recordado el Tribunal Supremo (sentencia de 16-11-2021).

Cuándo conviene solicitar la devolución del ISGF

El ISGF es un tributo que se autoliquida por los contribuyentes. Como se ha indicado, los contribuyentes deben solicitar la rectificación de la autoliquidación presentada. Y, para ello, cuentan con un plazo de cuatro años contados desde el día siguiente al último para presentar la autoliquidación del impuesto. Es decir, desde el 1 de agosto de 2023.

Por ello, cabe plantearse si resulta conveniente solicitar ya la devolución del Impuesto de Solidaridad, o si es mejor esperar a ver cómo evoluciona esta reclamación, sabiendo que, como se ha indicado, se cuenta con un plazo de 4 años para reclamar.

Pues bien, en mi opinión lo conveniente es iniciar la reclamación cuanto antes. Ello, teniendo en cuenta que está en juego la constitucionalidad del impuesto, existiendo ya recursos de inconstitucionalidad planteados. Y que, caso de que dicha inconstitucionalidad fuera declarada por el Tribunal Constitucional, no es descartable que la misma se acuerde con limitación de efectos. Es decir, pudiendo beneficiarse de ella, únicamente, aquellos contribuyentes que solicitaron la rectificación de la autoliquidación presentada antes de que se declare tal inconstitucionalidad.

Es lo que ha pasado recientemente, por ejemplo, con la plusvalía municipal, limitando el Tribunal Constitucional los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, e impidiendo beneficiarse de ella a los que reclamaron una vez se conoció la sentencia

Por ello, para evitar sorpresas desagradables, lo más conveniente es iniciar el procedimiento para obtener la devolución del Impuesto de Solidaridad cuanto antes, y mantener viva dicha reclamación haciendo avanzar el recurso a medida que vayan resolviéndose los recursos interpuestos por el contribuyente.