Las inspecciones por sorpresa de Hacienda en el domicilio protegido del contribuyente están a la orden del día. Y muchas veces éstas no se limitan a acceder al domicilio del contribuyente sino que, una vez dentro, pretenden hacer acopio de todo tipo de datos, estén estos contenidos en los discos duros de los ordenadores de la empresa, en los correos electrónicos, o incluso la «nube» virtual en la que los archivos están alojados. Pero, ¿puede hacer esto la Agencia Tributaria? ¿Qué necesita para asaltar la intimidad de la empresa?
¿Qué necesita Hacienda para entrar en el domicilio protegido de tu empresa?
Para entrar en el domicilio protegido de la empresa (no se entiende por tal, las dependencias abiertas al público) Hacienda sólo necesita el consentimiento informado de su titular. Es decir, que esté advertido de los derechos que le asisten, entre ellos, el de negar la entrada en el domicilio a la Inspección.
Además, no hace falta que el consentimiento otorgado sea expreso, sino que basta con que el titular de la empresa ejecute los actos normalmente necesarios para permitir tal acceso. No obstante, el consentimiento prestado se puede revocar en cualquier momento. Y, en ese caso, los funcionarios deberán abandonar las instalaciones de la empresa, pudiendo adoptar antes de finalizar las actuaciones medidas cautelares, como pudiera ser el precinto de archivadores, ordenadores, etc…
Cuando la Inspección no haya obtenido tal consentimiento, la Inspección necesitará orden judicial, obtenida en un procedimiento inaudita parte (sin comparecencia del titular de la empresa). Para obtener tal orden judicial, la Administración deberá acreditar que la entrada cuya autorización pretende es idónea, necesaria, y proporcional (triple juicio de idoneidad). Y es que, no hay que olvidar, que lo que se pretende es la intromisión en el derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio del titular de la empresa, prevista en el artículo 18.2 de la Constitución.
El Juzgado deberá velar porque el referido triple juicio de idoneidad se cumpla y si autoriza la entrada, determinará cuál es su alcance, y a qué actuaciones se circunscribe.
Indicar por último que, desde la entrada en vigor de la Ley 11/2021 de medidas de prevención y lucha contra el fraude, ya no es necesario que la Inspección, antes de solicitar la autorización judicial de entrada, haya iniciado un previo procedimiento de comprobación frente al contribuyente, notificándole a éste su inicio.
La Inspección ya está dentro… ¿Puede acceder a los ordenadores y discos duros de la empresa?
La entrada de la Inspección en el domicilio persigue evidentemente una finalidad concreta. Y ésta puede ser el acceso a los archivos de la empresa, tanto en formato papel como electrónico. En este último caso, el acceso a los ordenadores y a los discos duros, y a toda la información contenida en los mismos.
Pues bien, en reciente sentencia de 29-9-2023 el Tribunal Supremo ha declarado que «Puede asimilarse a la autorización judicial de entrada en domicilio, la autorización para captar datos informáticos del inspeccionado con relevancia tributaria.» Por tanto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 19-10-2019 y 1-10-2020 respecto a la entrada en domicilios es perfectamente trasladable al supuesto de que lo que se pretenda sea el acceso a los ordenadores o discos duros que se encuentren en la empresa y sean propiedad de ésta.
Eso sí, los requisitos de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida (triple juicio de idoneidad antes comentado), han de atender a la naturaleza de los derechos fundamentales afectados por la injerencia de la Administración. Para ello, según el Supremo, «el deber de proporcionalidad impone separar antes del copiado los datos que tengan trascendencia fiscal de los que no la tengan, pues solo los primeros pueden ser examinados por la Inspección.»
De lo anterior se colige que con la mera autorización de entrada en el domicilio, y sin una motivación específica, no debería ser posible acceder a los ordenadores y discos duros de la empresa, aunque éstos se mencionen en la citada autorización judicial.
Comprobación a fondo… ¿Qué necesita Hacienda para acceder a la «nube» de la empresa, y descargar los archivos allí alojados.
El hecho de que la Inspección haya obtenido autorización para la entrada en el domicilio del contribuyente no supone, como se ha indicado, que con dicha autorización pueda obtener todo tipo de información de la misma. En concreto, se plantea la duda de si con sólo dicha autorización de entrada la Inspección puede acceder y descargar todo el repositorio documental que está alojado en la «nube» virtual. O si es preciso que, para ello, la autorización judicial se extienda expresamente a esta cuestión, llevando a cabo también en relación con la misma el triple juicio de idoneidad antes comentado.
El Auto del Tribunal Supremo de 21-6-2023
Esta cuestión va a ser decidida en breve por el Tribunal Supremo que, mediante Auto de 21-6-2023 (recurso 7845/2022), ha acordado «aclarar si el acceso a la información contenida en cualesquiera repositorios telemáticos de datos que se encuentren en un domicilio constitucionalmente protegido o sean accesibles desde aquel, requiere que el auto que autoriza la entrada contenga un razonamiento explícito, específico e individualizado de las razones que legitiman el acceso a la gran cantidad de información contenida en aquellos, de forma que se asegure la salvaguarda de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución.»
Y es que hay que tener en cuenta que en este caso no se ve sólo afectado el derecho a la inviolabilidad del domicilio por el acceso de la Inspección al domicilio de la empresa, sino también el secreto de las comunicaciones, la seguridad jurídica y uniformidad en la aplicación judicial del Derecho (artículos 9.3 y 14 CE).
En concreto, el Supremo considera que debe aclarar tal cuestión, por considerar que «El derecho al entorno virtual o el entorno digital propio íntimo y privado va abriéndose paso como derecho humano o derecho constitucional de nueva generación, derecho que demanda una especial protección, protección sobre la Tribunal Supremo no se ha pronunciado todavía en relación con las facultades que el ámbito de la investigación tiene la Inspección de los Tributos.»
Para acabar… ¿Qué pasa con los correos de la empresa?
También se plantea si la Inspección puede acceder a los correos de la empresa. En este caso, el derecho constitucional afectado sería el del secreto de las comunicaciones, previsto en el artículo 18.3 de la Constitución.
Dicho derecho al secreto de las comunicaciones no es ilimitado, y es que, según ha declarado el Tribunal Supremo, en el caso de los correos electrónicos sólo afecta a aquéllos todavía no leídos, o que estén en proceso de comunicación (envío o recepción).
Así lo ha recordado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 14-6-2023 (recurso 6104/2022), declarando que «el artículo 18.3 de la CE protege el proceso de comunicación mientras se produce y deja de operar respecto de los documentos en que se plasma una vez terminada, con la única salvedad de los correos electrónicos que no se hubieran abierto.»
En cualquier caso, hay que tener en cuenta que estamos nuevamente ante un derecho, el del secreto a las comunicaciones, que es distinto al de la inviolabilidad del domicilio. Y que, por tanto, la mera autorización de entrada al domicilio sin un juicio específico que afecte a la intervención de tales correos por parte de la Inspección, pudiera resultar totalmente insuficiente.
Bonus track: Cuando el ordenador, tablet, o móvil se encuentran fuera del domicilio protegido de la empresa
Aunque es, desde luego, menos habitual, puede ocurrir que la Inspección pretenda el acceso a los dispositivos personales del contribuyente (ordenador portátil, móvil, tablet), fuera del domicilio protegido de la empresa. Pues bien, esta cuestión se analiza en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-2023 antes comentada. Y ello, con relación al acceso al ordenador personal del contribuyente.
Según el Supremo, las diferencias con el supuesto de que estos equipos se encuentren en la empresa, son evidentes. Y es que «un ordenador afecto al funcionamiento de una empresa, que se encontró en su domicilio social, a los fines de comprobación inspectora del Impuesto de Sociedades e IVA, debe presumirse que no contiene, salvo prueba en contrario, información que no sea, al menos a priori, de trascendencia tributaria.»
Por tanto, sensu contrario, si el ordenador es el personal del contribuyente, cabe concluir que en él predominará la información privada de éste, y sin trascendencia tributaria, vulnerando el acceso a dicho portátil el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.
Un ordenador portátil no es un domicilio protegido
Pues bien, en la sentencia comentada el Tribunal Supremo deja claro (desdiciendo al Tribunal Superior de Justicia de Murcia), que un ordenador portátil no es un domicilio protegido. Sin embargo, ello no significa que su contenido esté desprotegido.
Por ello, fija como doctrina de interés casacional que «la doctrina legal sentada por esta Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en relación con las exigencias de la autorización de acceso y entrada a domicilios constitucionalmente protegidos -sujeción a los principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida-, es extensible a aquellas actuaciones administrativas que, sin entrañar acceso al domicilio constitucionalmente protegido, tengan por objeto el conocimiento, control y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos (ordenadores, teléfonos móviles, tabletas, memorias, etc.) que pueda resultar protegida por los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar; al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos.»
En definitiva, dicha jurisprudencia se aplicará a la hora de «autorizar el copiado, precinto, captación, posesión o utilización de los datos contenidos en un ordenador, cuando esa actividad se produce fuera del domicilio del comprobado y puede afectar al contenido de derechos fundamentales.»
