Los divorciados o separados que se vieron obligados a abandonar su casa por decisión judicial sí podrán beneficiarse de la exención por reinversión en vivienda habitual en la declaración de la renta, aunque hayan pasado más de dos años desde que tuvieron que dejar de vivir en dicha vivienda.

El Tribunal Supremo acaba de fijar doctrina jurisprudencial sobre uno de los aspectos más controvertidos del derecho respecto a la exención en el impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF), cuando las ganancias patrimoniales obtenidas en la transmisión de vivienda habitual son reinvertidas en la adquisición de nueva vivienda habitual.

Hasta ahora, muchos divorciados y separados que se veían obligados a abandonar su hogar familiar, no podían beneficiarse de esta exención. Esto se debía a que uno de los requisitos era que la vivienda vendida fuese la habitual y no hubiese perdido dicho carácter. Curiosamente, el cónyuge que permanecía en la vivienda sí podía disfrutar de esta ventaja fiscal.

Cambio de criterio en la jurisprudencia

En los casos en los que ha transcurrido más de dos años desde el cese de la residencia efectiva en la vivienda antes de su venta, la Administración tributaria consideraba que no se cumplía el requisito de residencia efectiva durante el período establecido. Sin embargo, el Tribunal Supremo reconoce que esta circunstancia puede no aplicarse a los cónyuges que tuvieron que abandonar el domicilio familiar debido a la atribución del uso al otro cónyuge.

«Esta circunstancia puede no concurrir en cónyuges que debieron abandonar la vivienda habitual familiar por atribución del uso al otro cónyuge», reconoce ahora el Supremo.

Nuestro Socio Director, José María Salcedo Benavente, explica para El Confidencial e Idealista esta sentencia y lo que supone:

«Se trata de una sentencia que resuelve el problema de los divorciados y separados, que se veían obligados a abandonar su vivienda habitual por decisión judicial, o por preverlo así el convenio regulador. Ello, en los casos en los que el uso de la vivienda se atribuía al otro cónyuge, junto con los hijos. A veces, esta situación se prolongaba durante varios años, o hasta la mayoría de edad de los hijos, lo que hacía inviable la venta de la vivienda en el limitado plazo de dos años previsto en el artículo 41bis, apartado 3, del Reglamento del IRPF», declara José María.

Análisis de la sentencia

En la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sección Segunda), de 5 de mayo de 2023, se enjuicia un caso en el que la Agencia Tributaria del Estado denegó la exención de las ganancias por venta de la vivienda habitual por este motivo, a pesar de cumplirse el resto de requisitos.

El Tribunal Supremo declara como criterio jurisprudencial que, “en las situaciones de separación, divorcio o nulidad del matrimonio que hubieren determinado el cese de la ocupación efectiva como vivienda habitual para el cónyuge que ha de abandonar el domicilio habitual por tales causas, el requisito de ocupación efectiva de la vivienda habitual en el momento de la transmisión o en cualquier día de los dos años anteriores a la misma, que exige el apartado 3 del art. 41 bis del RLIRPF [Reglamento de la Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas] se entenderá cumplido cuando tal situación concurra en el cónyuge que permaneció en la misma”.

Ampliación de excepciones

Con esta sentencia, dice el alto tribunal, «se fija una jurisprudencia que profundiza en la interpretación integradora del conjunto de requisitos para disfrutar de la exención por reinversión de vivienda habitual, y garantiza la igualdad de trato de los cónyuges afectados por estas situaciones«, ya que se determina que la vivienda transmitida puede considerarse residencia habitual —a los efectos de disfrutar de la exención por reinversión de vivienda habitual contemplada en el artículo 38 LIRPF— cuando en aquella no reside el cónyuge en el momento de la transmisión ni ha vivido en la misma en los dos años anteriores, pero en el momento de la transmisión la vivienda es la residencia habitual del otro cónyuge y de los hijos comunes.

«La sentencia equipara a ambos cónyuges, y determina que la pérdida de la condición de vivienda habitual se producirá cuando esta situación se produzca respecto al cónyuge que siguió habitando la vivienda después del divorcio», añade Salcedo. «Además, la sentencia va más allá», prosigue, «y es que para que la vivienda sea la habitual, el contribuyente tiene que haber residido en ella al menos tres años. Ello, salvo que se abandone la vivienda por celebración de matrimonio, separación matrimonial, traslado laboral, obtención del primer empleo, o cambio de empleo, u otras circunstancias análogas justificadas (art. 41 bis, apartados 1 y 2 del Reglamento del IRPF).

Pues bien, estas excepciones, se podrán alegar también cuando el contribuyente venda su vivienda habitual más allá del plazo de dos años. Y esto era algo que, hasta ahora, la AEAT rechazaba de plano. Y es que Hacienda venía considerando que si un contribuyente vendía su vivienda más allá del plazo de dos años desde que dejó de vivir en ella, ésta perdía el carácter de habitual. Ello, independientemente de los motivos o circunstancias que hubieran podido llevar a esa venta tardía, comenta Salcedo.

Cómo recuperar los pagos adicionales a Hacienda

Estamos ante una sentencia que llega en un buen momento, ya que estamos en plena campaña de IRPF. Por tanto, los contribuyentes que se encuentren en la situación descrita en la sentencia, y vendieron la vivienda en el año 2022, pueden aplicar ya directamente la exención de la ganancia patrimonial obtenida. Ello, obviamente, si cumplen los requisitos para declarar exenta tal ganancia (mayores de 65 años, o supuestos de reinversión de la ganancia obtenida).

«La sentencia llega en plena campaña de IRPF, así que pueden darse dos situaciones si el contribuyente divorciado o separado vendió la vivienda en 2022«, explica a El Confidencial José María Salcedo:

– Contribuyentes que ya han declarado la ganancia patrimonial, sin aplicar la exención por prudencia. En este caso, «pueden rectificar ya su declaración de IRPF, solicitando la exención de la ganancia patrimonial, si cumplen los requisitos (reinversión o contribuyentes mayores de 65 años). Lo aconsejable es que lo hagan antes del 30 de junio, último día para presentar la declaración».

– Contribuyentes que todavía no han presentado la declaración. En este caso, «pueden declarar la ganancia por la venta de la vivienda, y aplicar la exención del IRPF, si cumplen los requisitos».

¿Qué pasa si la venta de la vivienda habitual se realizó hace unos años?

Por último, puede haber contribuyentes que tributaron por la venta de la que fue su vivienda habitual en los últimos cuatro años. Pues bien, estos contribuyentes también deben reclamar. Es posible que, en estos casos, la Agencia Tributaria considere que la exención de la ganancia es una opción tributaria, que no se puede rectificar una vez ya ha finalizado el plazo de declaración. No obstante, en opinión de José María Salcedo, estamos ante una interpretación muy discutible, por lo que es recomendable que los contribuyentes que estén en estos casos reclamen, llegando si es necesario a la vía judicial para que se les permita declarar exenta la ganancia patrimonial por la que injustamente tributaron.

Pulsa aquí para leer el artículo sobre la sentencia y aquí sobre cómo reclamar a Hacienda esta exención en El Confidencial. También puedes leer el artículo publicado en Idealista aquí.