Una de las operaciones que más está comprobando la Administración Tributaria es la venta de participaciones sociales y su afectación en el IRPF del contribuyente. Se trata de una cuestión que está todavía muy abierta, teniendo en cuenta que son varias los conflictos jurídicos que se plantean, sin que en relación con muchos de ellos exista todavía doctrina casacional fijada por el Tribunal Supremo. Por ello, con este artículo se pretenden aclarar las dudas que puedan surgir en relación con esta cuestión, y las posibilidades de defensa en caso de comprobación tributaria.

¿Qué son las participaciones sociales?

Las participaciones sociales son partes alícuotas del capital de la empresa, que pueden ser emitidas por cualquier empresa y que generan el derecho a percibir dividendos, pero no el derecho de voto. En ello se diferencian de las acciones, que aunque son igualmente las distintas partes en que se divide el capital social de una empresa, sólo pueden ser emitidas por Sociedades Anónimas. La función de las acciones es la de financiar a las sociedades con el fin de realizar su actividad, pudiendo obtenerse dicha financiación al inicio de la actividad o posteriormente, mediante ampliaciones de capital.

Conviene resaltar además que las participaciones, a diferencia de las acciones, no son objeto de negociación en mercados ni en bolsas de valores. Por ello, y esto es importante cara a la tributación de la venta de participaciones en IRPF, su precio suele fijarse atendiendo a la situación de la empresa y su previsión de ingresos, más que atendiendo a criterios de mercado.

Indicar por último que las prticipaciones no pueden transmitirse libremente por su titular, sino que necesita autorización del resto de los dueños o accionistas de la sociedad. Ello, a diferencia de lo que ocurre con las acciones, que sí pueden ser transmitidas en el mercado por su titular de forma libre, cuando lo considere oportuno.

¿Qué es el IRPF?

El IRPF es un tributo que, como dispone su artículo 2, tiene por objeto «la renta del contribuyente, entendida como la totalidad de sus rendimientos, ganancias y pérdidas patrimoniales y las imputaciones de renta que se establezcan por la ley, con independencia del lugar donde se hubiesen producido y cualquiera que sea la residencia del pagador.»

Además, según prevé su artículo 6, «Constituye el hecho imponible la obtención de renta por el contribuyente.» Y se considera renta del contribuyente las ganancias y pérdidas patrimoniales.

Por ello, la obtención de una ganancia o pérdida patrimonial por la transmisión de las participaciones sociales es objeto de gravamen en el IRPF, planteándose los principales problemas en la determinación del valor de transmisión de las participaciones transmitidas. Y es que dicho valor es clave para fijar la ganancia o pérdida obtenida por el contribuyente.

Requisitos y Procedimientos para la Venta de Participaciones Sociales

Los requisitos y el procedimiento a seguir para la venta de participaciones sociales se encuentra en el artículo 107 de la Ley 1/2010 de Sociedades de Capital. Sin embargo, lo primero que habrá que hacer es consultar los estatutos de la sociedad, y las previsiones que en los mismos se refieran a dicha transmisión de participaciones sociales. Y es que lo dispuesto en los estatutos primará sobre la norma legal, salvo que se trate de alguna de las cláusulas prohibidas en el artículo 108 de la misma norma antes citada.

Pasos a seguir para la venta

En definitiva, y a falta de lo que pueda establecerse en los propios estatutos, los pasos a seguir para la venta de participaciones sociales serán los siguientes:

En primer lugar, el socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión.

«Aunque la regla general es que este tipo de transmisiones no tribute ni en el IVA ni en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP), existe una excepción para el caso de que las participaciones transmitidas sean de una sociedad cuyo activo esté compuesto mayoritariamente por inmuebles.»

Además, y en segundo lugar, será necesario contar con el consentimiento de la sociedad, expresado mediante acuerdo de la Junta General, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la ley. No obstante, la sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones. En última instancia, la junta general podrá acordar que sea la propia sociedad la que adquiera las participaciones que ningún socio o tercero aceptado por la Junta quiera adquirir.

En tercer lugar, y en cuanto al precio de las participaciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. No obstante, si la transmisión proyectada fuera a título oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito, el precio de adquisición será el fijado de común acuerdo por las partes y, en su defecto, el valor razonable de las participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de transmitir. En concreto, la Ley de Sociedades de Capital precisa que «Se entenderá por valor razonable el que determine un experto independiente, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por los administradores de ésta.»

En cuarto lugar hay que tener en cuenta que el documento público en el que se otorgue la transmisión deberá realizarse en el plazo de un mes contado desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente o adquirentes. Dicho plazo es importante. Y es que una vez hayan transcurrido tres meses desde que hubiera puesto en conocimiento de la sociedad su propósito de transmitir las participaciones, sin que la sociedad le haya comunicado la identidad del adquirente o adquirentes, el socio podrá transmitir las participaciones al tercero con el que lo hubiera pactado, en las mismas condiciones que comunicó a la sociedad.

Documentación necesaria

En cuanto a la documentación necesaria para la venta de participaciones sociales ésta será la siguiente, teniendo en cuenta que se trata de una operación que debe formalizarse en Notaría. Así, dispone el artículo 106.1 de la Ley de Sociedades de Capital que «La transmisión de las participaciones sociales, así como la constitución del derecho real de prenda sobre las mismas, deberán constar en documento público».

¿Es obligatoria la firma en Notaría?

Sin embargo, el Tribunal Supremo en sentencias de 14-4-2011 y 5-1-2012 ha declarado que “La referida exigencia formal ha sido entendida en el sentido de que no tiene carácter esencial -ad substantiam o solemnitatem- para la perfección de la transmisión, sólo cumple la función de medio de prueba -ad probationem- y de oponibilidad de la transmisión a los terceros -ad exercitium o utilitatem-, en sentido similar al que atribuye a la misma forma el artículo 1279 del Código Civil”.

Por tanto la formalización de la transmisión en documento público no tiene efectos constitutivos, siendo válida la transmisión realizada en contrato privado. El documento público, sin embargo, otorga un valor probatorio indiscutible a la hora de acreditar la realidad de la transmisión realizada. Además, tiene también un valor de publicidad, teniendo la transmisión así realizada una mayor eficacia frente a terceros.

Documentos necesarios para formalizar la transmisión en Notaría

En cuanto a la documentación necesaria para formalizar la transmisión de participaciones sociales, lo mejor será hablarlo previamente con la Notaría. No obstante, las partes deberán llevar su DNI, y además deberá aportarse el título de propiedad del vendedor y los estatutos de la sociedad emisora de las acciones o participaciones.

Impuestos asociados

La venta de participaciones sociales viene gravada por impuestos directos e indirectos. En cuanto a los impuestos directos, la ganancia o pérdida patrimonial obtenida con la transmisión quedará gravada en el IRPF o en el Impuesto de Sociedades del vendedor, según se trate de una persona física o jurídica. En particular, el IRPF prevé una regla especial de cuantificación de la ganancia o pérdida patrimonial obtenida con la transmisión, a la que más adelante me referiré.

Además, la venta de participaciones sociales puede venir gravada también por impuestos indirectos. Así, y aunque la regla general es que este tipo de transmisiones no tribute ni en el IVA ni en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP), existe una excepción para el caso de que las participaciones transmitidas sean de una sociedad cuyo activo esté compuesto mayoritariamente por inmuebles.

Así, el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores prevé en su artículo 314.2 que estas transmisiones tributarán en IVA o ITP cuando el adquirente obtenga una participación directa o indirecta de más del 50% en una sociedad cuyo activo esté formado en al menos el 50% por inmuebles situados en España no afectos a actividades económicas. O también por valores que permitan el control de otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales. O, por último, cuando se adquieran participaciones que fueron adjudicadas al transmitente dentro de los tres años anteriores como consecuencia de la aportación a la sociedad de un inmueble no afecto a actividades económicas.

Impuestos y Obligaciones Fiscales

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta la litigiosidad que está generando en los últimos años la transmisión de participaciones sociales en el IRPF, a la hora de calcular la ganancia o pérdida patrimonial obtenida en la transmisión, nos centraremos en este impuesto, para ofrecer vías de defensa frente a las actuaciones de regularización que pueda llevar a cabo la Administración Tributaria.

¿Cómo afecta la venta de participaciones al IRPF?

Como antes se ha indicado, la propia Ley del IRPF prevé en su artículo 37.1.b) una regla especial de cuantificación de la ganancia o pérdida patrimonial en el caso de venta de participaciones sociales. Ello, para el caso de que la alteración en el valor del patrimonio del contribuyente provenga de «la transmisión a título oneroso de valores no admitidos a negociación en alguno de los mercados regulados de valores definidos en la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, y representativos de la participación en fondos propios de sociedades o entidades.»

Así, y aunque en estos casos la regla general es que la ganancia o pérdida se computará por la diferencia entre su valor de adquisición y el valor de transmisión, el problema viene a la hora de determinar dichos valores, especialmente el de transmisión. Por ello, la ley del IRPF prevé una presunción iuris tantum para determinar el valor mínimo de transmisión de las participaciones sociales.

«Si la comprobación de la venta de participaciones se llevó a cabo antes del 26-5-2023 y se utilizó un procedimiento de comprobación limitada, puede alegarse este hecho. Y es que para comprobar el valor teórico a que se refiere el artículo 37.1.b, LIRPF, es necesario acudir al balance de situación de la sociedad, examinando la contabilidad, algo prohibido hasta dicha fecha en el procedimiento de comprobación limitada.»

Así, dispone que «Salvo prueba de que el importe efectivamente satisfecho se corresponde con el que habrían convenido partes independientes en condiciones normales de mercado, el valor de transmisión no podrá ser inferior al mayor de los dos siguientes: 1) El valor del patrimonio neto que corresponda a los valores transmitidos resultante del balance correspondiente al último ejercicio cerrado con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto. 2) El que resulte de capitalizar al tipo del 20 por ciento el promedio de los resultados de los tres ejercicios sociales cerrados con anterioridad a la fecha del devengo del Impuesto. A este último efecto, se computarán como beneficios los dividendos distribuidos y las asignaciones a reservas, excluidas las de regularización o de actualización de balances.»

Por tanto, cuando el contribuyente no pueda acreditar que el valor de transmisión de las participaciones es acorde al de mercado entrará en juego la presunción legal del artículo 37.1.b de la Ley del IRPF. Ello, con el fin de fijar un valor mínimo de transmisión de las participaciones.

Vías de defensa frente a la Agencia Tributaria

Pues bien, la aplicación de esta presunción legal está generando enorme litigiosidad entre contribuyentes y la Administración Tributaria. Sin embargo, no todo vale, y los contribuyentes tienen que tener claras las posibilidades de oponerse a las regularizaciones que pueda llevar a cabo la Agencia Tributaria.

Aplicación automática de la presunción legal del artículo 37.1.b, LIRPF

Así, en primer lugar, ya hemos visto que las reglas de valoración del artículo 37.1.b LIRPF sólo deberían entrar en acción cuando el contribuyente no logre acreditar que la transmisión se ha realizado a precio de mercado. Sin embargo, lo cierto es que, en muchos casos la aplicación de la presunción legal se activa tras requerir la Administración al contribuyente, simplemente, los títulos de adquisición y transmisión. Y con tan solo esta información, y sin requerirle prueba adicional alguna, se les notifica la propuesta de liquidación, aseverando que las participaciones se transmitieron por debajo de su valor de mercado.

Dicha forma de actuar podría ser denunciada por el contribuyente en su recurso, afirmando que no se ha llevado a cabo una previa comprobación de si la transmisión se realizó o no a precio de mercado, ni se ha tenido interés alguno en constatar dicho extremo, a la vista de la documentación requerida.

Utilización indebida del procedimiento de comprobación limitada

Además, también se ha venido cuestionando la utilización del procedimiento de comprobación limitada para este tipo de comprobaciones. Y ello, por los límites propios de este procedimiento, que hasta el 26-5-2023 no podía examinar la contabilidad mercantil en marco de este procedimiento, ni tampoco las facturas o documentos que sirvieran de justificante de las operaciones incluidas en dichos libros, registros o documentos (artículo 136.2.c, LGT, en redacción anterior a la Ley 13/2023).

Por ello, si la comprobación de la venta de participaciones se llevó a cabo antes de dicha fecha y se utilizó un procedimiento de comprobación limitada, puede efectuarse esta alegación. Y es que para comprobar el valor teórico a que se refiere el artículo 37.1.b, LIRPF, es necesario acudir al balance de situación de la sociedad. Y para comprobar el valor de capitalización, a los resultados de tres ejercicios sociales, que se contienen en las correspondientes cuentas de pérdidas y ganancias, todos ellos documentos de naturaleza contable. Ello, teniendo en cuenta la obligación de la Administración de comparar lo declarado en el Impuesto de Sociedades, con los libros contables.

Se trata de una cuestión sobre la que el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado de forma definitiva, por lo que es posible oponerse a las regularizaciones así realizadas.

¿Está obligada la Administración a iniciar un procedimiento de comprobación de valores para comprobar el valor de transmisión de las participaciones?

Indicar por último que el Tribunal Supremo sí ha resuelto recientemente una de las cuestiones controvertidas que planteaban este tipo de regularizaciones. Ésta era la relativa a la posibilidad de exigir a la Administración el inicio de un procedimiento de comprobación de valores para determinar el valor de transmisión de las participaciones, utilizando alguno de los medios de comprobación del artículo 57 de la LGT. Y, además, si ello suponía la obligación de facilitar al contribuyente el derecho a promover la tasación pericial contradictoria.

Pues bien, el Tribunal Supremo ha negado esta posibilidad en sentencia de 12-1-2024 (recurso 2705/2022). Ello, fijando como doctrina de interés casacional que «la determinación del valor de transmisión de las participaciones sociales de una entidad no cotizada en mercados efectuada por aplicación de las reglas de valoración contenida en el artículo 37.1.b) de la Ley del IRPF no constituye una comprobación de valor en la que se empleen los medios de comprobación del artículo 57.1.a) y/o i) de la LGT, por lo que no resulta de aplicación la normativa de la tasación pericial contradictoria ni es admisible su utilización en corrección de la liquidación tributaria resultante.»

Consejos para Optimizar la Venta de Participaciones Sociales

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y para evitar la aplicación de las presunción legal del artículo 37.1.b, LIRPF, lo mejor será que el contribuyente esté en condiciones de acreditar que la transmisión de las participaciones sociales se ha realizado en las mismas condiciones de mercado que se habrían fijado entre partes independientes.

Para ello, será conveniente contar con informes que avalen la valoración otorgada finalmente a las participaciones en el momento de su transmisión, y que si se separan de los criterios establecidos en el artículo 37.1.b LIRPF, especifiquen y aclaren los motivos.

Dicha prueba podrá aportarse posteriormente, en vía de recurso, si no se hizo en su momento y la Administración ya ha regularizado la situación del contribuyente. No obstante, en estos casos ya extremos, en los que la Administración haya irrumpido cual elefante en cacharrería exigiendo una mayor tributación a la declarada en el IRPF, lo mejor será además, ponerse en manos de un profesional especializado en la litigación tributaria, y habituado a combatir con Hacienda en todas las instancias y procedimientos.